• BIST 108.434
  • Altın 151,492
  • Dolar 3,6547
  • Euro 4,3288
  • İstanbul : 19 °C
  • Ankara : 17 °C
  • İzmir : 23 °C

Embriyon Üzerindeki Tıbbi Araştırmalar , Tüp Bebek Uygulaması Ve Hukuk

Embriyon  Üzerindeki  Tıbbi  Araştırmalar , Tüp  Bebek  Uygulaması  Ve Hukuk
“.. Heterolog suni döllenmeler kanuni düzenlenmeye kavuşturulmaz ve sperm bankası ve bundan da önemlisi sperm ve yumurta bağışlarında kodlanmaya gidilmezse hem tıbbi acıdan hem de hukuksal açıdan sakıncalı durumlar ortaya çıkacak..."


 Embriyon üzerindeki araştırmalara ilişkin etik ve hukuki tartışmalar, geçen yıl AİHM Büyük Genel Kurulu’nun İngiliz vatandaşı bir bayanın başvurusu hakkında verdiği kararla yeniden gündemimize oturdu. Esasen geciken bu hukuksal tartışma, uzun bir süre tıp ve hukuk bilim dallarıyla  iştigal edenlerin konuyla bilimsel açıdan ilgilenmesini gerektirmektedir. Olayın kısa özetini şöyle yapabiliriz: 

     Nişanlı  bir İngiliz çiftten bayanın rahatsızlığı nedeniyle büyük bir operasyon geçirmesi gerekir. Bu operasyon ile yumurtalıkları alınacak bayanın, üreme hücresi olamayacağı için, ileride çocuk sahibi olma şansı ortadan kalkacaktır. Bu nedenle operasyon öncesi çiftten yumurtalık ve sperm alınarak döllenir ve embriyo dondurularak saklanır. Bayanın geçirdiği tıbbi müdahale sonrası, aralarındaki anlaşmazlık nedeniyle nişan bozulur ve erkek dondurulan embriyonun kullanılmamasını ve o bayandan bir çocuğu olmasını istemediğini belirterek embriyonun imha edilmesini ister. Yumurtalıkları alındığı için ileride çocuk olma şansı olmayan ve bu embriyonun dondurulması işlemine güvenen bayan Banka’ya başvurarak embriyonla hamile kalmak ister. Erkeğin karşı çıkması üzerine konu yargıya taşınır. İngiltere’deki iç hukuk yollarını tüketen ve her yargı organı önünde haksız bulunan bayan konuyu AİHM’ne götürür.

AİHM 5. Dairesi 2008 yılında verdiği kararla bu embriyon üzerinde bayan kadar erkeğin de hak sahibi olduğuna kara vererek, bayanın talebini reddeder. Bayan son çareyi AİHM Büyük Genel Kuruluna başvurmakta bulur. AİHM Büyük Genel Kurulu da 2009 yılında verdiği kararla, sperm/yumurtalık üzerinde tarafların kendine özgü bir mülkiyet hakkı olduğuna kanaat getirerek, erkeğin rızası olmaksızın embriyonun kullanılması suretiyle kadının In Vitro Sertilizasyon yöntemiyle hamile bırakılamayacağına karar verir. Erkek yasal süreç içinde kısa süre sonra embriyonun imha edileceğini beklerken, aldığı haber kendisini oldukça şaşırtmıştır. Bayan erkeğin imzasını taklit ederek sahte belgeyle embriyonu Banka’dan almış ve hamile kalıştır.

Kanuni süre geçsin veya geçmesin, tıbbi bir zorunluluk ve kanuni bir gereklilik olmadı ve en önemlisi de bayanın rızası olmaksızın o ceninin/fetüsün artık hamileliğe son verme tıbbi müdahalesiyle düşürtülmesi olanaksız hale gelmiş, erkek arzusuna rağmen baba, eski nişanlısı da anne olma yolundadır. 

     Bu ve son iki yılda AİHM önüne ötürülen birkaç olay, embriyon üzerindeki araştırmalara ilişkin olarak esasen Avrupa Konseyi Biyotıp Sözleşmesi’nin hükümleriyle getirilen düzenlemelerle dikkat çeken etik-tıbbi ve hukuksal tartışmaların yeniden alevlenmesine neden olmuştur. Bu konudaki temel sorun ve gereklilikleri, ayrıntılı tartışmalara ilerideki yazılarda yeri geldikçe ve spesifik konularda ayrıntılı yazılara bırakarak, şimdilik siz değerli okuyucuları ayrıntılı felsefi, hukuksal ve etik tartışmalar içinde boğarak konudan sıkılmanıza neden olmadan basitçe şöyle aktarabilirim. 

     Türkiye’deki yakın tarihte tüp bebek ile ilgili birkaç yaklaşıma bakıldığında, Danıştay’ın 5. Dairesi, ancak 20 . 09. 2001 tarih, E. 1998/3529 ve K. 2001/3138 sayılı kararıyla tüp bebek yönteminin bir deney değil, bir tedavi yöntemi olduğunu ve ücretinin sosyal sigorta kurumunca ödenebileceğini kabul edebilmiştir. Daha önceki tarihte, gerek tıbben bunun bir tedavi yöntemi olması gerek bu konudaki yönetmeliğin açık olmasına karşın, sırf masrafın ödenmemesi için suni gerekçelerle, bunun bir tedavi yöntemi olmadığı ve masrafının sağlık gideri olarak ödenemeyeceğine hükmetmişti. Aynı şekilde, Başbakanlık Diyanet İşleri Başkanlığı’nın 01. 05. 2002 tarihli Tüp Bebek konulu Din işleri Yüksek Kurulu kararında bu uygulamayı insanlık duygularını rencide eden ve zina olarak tanımlanmıştır. 

      Buna karşılık, günümüzde Avrupa ülkelerinde bir taraftan bilimsel araştırmaların önünü açmak diğer yandan suiistimalleri önlemek için, konu genelde temel insan hakları ve özelde ise insan onuru ve bilim ve sanat özgürlüğü çerçevesinde ciddi araştırmalara konu edinilmekte ve insan onuru kavramının daha belirgin, somut ve işlevsel kılınması ve bu kavramın genelde bilim ve sanat özgürlüğünün özelde ise tıp bilimi araştırmalarının, özellikle de embriyo, tüp bebek, kök hücre, ilaç denemeleri vs. Konularında çatışmalarının önlenmesi için çok bilimli projeler yürütülmektedir. Örneğin bu bağlamda, Almanya’nın Bielefeld şehrindeki ZiF (Kültürlerarası Araştırma Merkezi) iki yıldır “İnsan Tasarımı ve İnsan Onuru” Projesini hayata geçirmiştir. Onlarca farklı bilim dallarından uzman bilim insanlarının üzerinde çalıştığı hemen her bilim, hukuk, etik, din ve sosyal alanlara ilişkin araştırmalarla bu konuda somut neticelere varılmaya çalışılmaktadır ki, 2009 yılı başında başlayan ve 2010 yılı sonunda kitaplaştırılacak olan bu projenin önemli alt konularından birisini de embriyon üzerindeki araştırmalar oluşturmaktadır. Türkiye’den Prof. Dr. Yener Ünver ve Dr. Dr. Altan Heper’in de yürüttüğü bu  proje ile hukuk ve bilim çatışkıları ortadan kaldırılarak ortak, güvenlik, açık ve amaca uygun biçimde 21. yüzyıla ilişkin insan tasarımı ve temel haklara ilişkin ölçüt ve kuramlar oluşturulmaya çalışılmaktadır. Örneğin bu konuda en çok tartışılan sorunlardan birisini embriyonun insan olmadığı halde insan onuru kavramından yararlanıp yararlanmayacağı ve bu kavramın gerektirdiği hukuksal korunmanın nasıl sağlanacağıdır.  

      Avrupa Konseyi’nin ülkemiz tarafından da 2003 yılında onaylanarak Türkiye’de yürürlüğe soktuğu (metni Türkçeye çevrilmiş) Biyotıp Sözleşmesi, 2., 11., 12., 13., 15., 16., 17. ve özellikle m. 18 ve 23. maddeleri bu konuya ilişkin düzenlemeleri içermektedir. Bu Sözleşmenin

18/1. maddesi, esasında ilgili ulusal düzenlemenin tüpte araştırmaya izin vermesi halinde, EMBRİYON İÇİN UYGUN KORUMANIN SAĞLANMASI GEREKliliğini düzenlemektedir. Sözleşme’nin 18/2. maddesi ise, SADECE ARAŞTIRMA AMACIYLA insan embriyonlarının yaratılmasını yasaklamaktadır. Konu, Avrupa temel Haklar Bildirgesi’ndeki klonlama yasağı ile birlikte ele alınmalıdır. Almanya gibi birkaç Avrupa ülkesi,

     Bu Sözleşme’yi TERAPÖTİK KLONLAMAYI, KÖK HÜCRE ARAŞTIRMASI AMAÇLI KLONLAMAYI DA YASAKLIYOR KAYGISIYLA BU SÖZLEŞMEYİ henüz onaylamamış ve yapılacak bir ek Protokol veya ana metinde yapılacak değişiklikle değiştirdikten sonra onaylamayı planlamaktadır. Bu ülkelerde, Sözleşme’nin, mevcut haliyle  bilimsel araştırmaları ciddi bir biçimde amaca aykırı sınırlandırdığı görüşü hakimdir. Sözleşmeye EK PROTOKOL insan klonlamasını yasaklıyor ve giriş kısmında bunu tıp tekniğinin ve insan onurunun kötüye kullanılması olduğunu belirtiyor. 

     Türkiye ise, Sözleşme’ye sadece Organ-Doku Nakli Kanunu açısından bir çekince koymuştur. Hatalı olan bu çekince 2003 yılından beridir kaldırılmadığı gibi, ODNK da değiştirilerek Sözleşme ile aradaki çelişki giderilmemiştir. Türkiye’nin çekincesi ODNK m. 5’deki 18 yaşından küçüklerde kardeşler arası organ ve doku naklinen Türk mevzuatınca yasak olması nedenine dayanmaktadır.  

     Türk Anayasası’nın 90/5. maddesi uyarınca, bu Sözleşme Anayasaya aykırılığı  dahi ileri sürülemeyecek biçimde kanunlar üstü bir statüde iç hukuk mevzuatımıza dahildir. 

     Türk Anayasası’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinin ikinci fıkrasına göre, “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz”. Anayasası’nın “Bilim ve sanat hürriyeti” başlıklı 27. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına göre, “Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir. Yayma hakkı, Anayasanın 1., 2. ve 3. maddeleri hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamaz”. Bir başka ifadeyle, Anayasa’nın 27. maddesi hakkında söylenebilecek bilim hakkının kullanım genişliği, bireyin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını gözardı edecek şekilde anlaşılamaz.  

      Türk Ceza Kanunu’nun 90. maddesinde insan üzerinde deney, çocuk üzerinde deney ve hasta insan üzerinde tedavi amaçlı deneme fiilleri suç olarak düzenlenmiş ve ancak belirli şartla altında bu fiillerin yapılması halinde suç oluşturmayacağı düzenlenmiştir. ANCAK BU HÜKÜM EMBRİYON ÜZERİNDEKİ ARAŞTIRMALARI KAPSAMAMAKTADIR. Halen embriyon üzerinde araştırma yapılmasını önleyici doğrudan bir kanuni düzenleme mevcut değildir. Sadece aşağıda da değinileceği üzere, embriyonun dokulardan oluşması ve doku naklinin ise, hatalı olarak, organ nakli konusuyla birlikte ODNK’nda düzenlenmesi nedeniyle, insan veya ceset üzerinden nakledildiği hallerde embriyo nakli için de sınırlı biçimde ODNK kanunun uygulanacaktır. Yani, embriyo naklinde, nakleden ve katılan kimseler hakkında TCK. m. 91-93 ve ODNK m. 15’deki doku nakline ilişkin suç tipleriyle ilgili hükümler uygulanacaktır. 

      In Vitro Fertilizasyon (Tüp Bebek) ile ilgili olarak da Türkiye’de bu alana özgü bir Kanun yoktur. Bu alan Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Yönetmeliği isimli yönetmelik ile düzenlenmiştir. 

      Kısa bir süre önce (2009) yeni bir Klinik Araştırmalara İlişkin Tüzük Sağlık Bakanlığı tarafından yapılarak yürürlüğe sokulmuştur. Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hakla ilgili bir düzenlemenin ancak kanunla yapılacağı ve başka bir hukuk normu iye düzenlenmeyeceği açık ise de, bu Tüzük aracılığıyla Sağlık bakanlığı araştırma ve bilim özgürlüğünü sınırlandırmıştır. Örneğin TCK.nun 90. maddesine göre, belirli koşullarla birlikte, insan üzerinde deney veya deneme yapılabilir iken, kanunda yazmadığı halde bu Tüzük çocuklar, hamile kadınlar, doğumdan önce veya sonraki kısa süreçte bayanlar veya muvafakat yeteneği bulunmayan kimseler üzerinde herhangi bir araştırma yapılmasını tamamen yasaklamaktadır (Art. 5). Bu kuralın istisnası: bu kimseler açısından doğrudan bir yarar var ve Sağlık bakanlığı izin verirse deney veya deneme yapmak mümkündür. BU TÜZÜK VEYA YÖNETMELİKLE DÜZENLENEMEZ, BİR KANUN İLE DÜZENLENMELİDİR. BU HEM BİYOTIP SÖZLEŞMESİ’ nin ilgili hükümleri, hem ANAYASA’ nın 90/5. maddesi hem de ANAYASA’ nın 13. maddesinin bir gereğidir. 
 

  6 Mart 2010 tarihindeki değişik metniyle birlikte ÜYMY m. 18/1’e göre, bu Yönetmelik ile gösterilen vasıf ve şartlara aykırı olarak, izin belgesi alınmadan tabipler ve diğer şahıslar tarafından ÜYTE yöntemlerinden kontrollü overyan hiperstimülasyon (KOH) takipleri yapılması, invitro fertilizasyon (İVF) ve mikro enjeksiyon (ICSI) uygulama için hasta hazırlamak üzere özel yerler açılması veya bulundukları yerlerin bir bölümünün bu uygulamaya tahsis edilmesi yasaktır. Bu tür faaliyet gösterilen yerlerin faaliyeti valilikçe derhal durdurularak ilgililer adli yönden işlem yapılmak üzere cumhuriyet savcılığına bildirilir. BU HÜKMÜN CEZA HUKUKU AÇISINDAN BİR ÖNEMİ YOKTUR; bu tür tıbbi müdahaleler, Yönetmeliğin bu hükmüne rağmen, suç teşkil etmezler. 

     ÜYTM .m. 18/12’e göre, adaylardan fazla embriyo elde edilmesi durumunda eşlerden her ikisinin rızası alınarak embriyolar dondurulmak suretiyle saklanır. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde her yıl embriyonun saklanması için çiftler mutlaka başvuruda bulunarak taleplerinin devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçelerini vermelidir. Eşlerin birlikte talebi, eşlerden birinin ölümü veya boşanmanın hükmen sabit olması halinde ya da belirlenen sürenin son bulduğunda saklanan embriyolar müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir. Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan embriyolara ilişkin bilgiler bu sisteme kaydedilir. 
 

     ÜYTM m. 18/13’e göre ise, 18. maddenin 11 ve 12 nci fıkralarında belirtilen numuneler merkezlerde en fazla beş yıl saklanır. BEŞ YILDAN FAZLA SAKLANMASI BAKANLIĞIN İZNİNE TABİDİR. Saklanan numunelerin değerlendirmeleri ve sayımları, ilgili müdürlük bünyesinde kurulacak komisyon marifetiyle yapılır. Zamanında müdürlüğe bildirimi yapılmamış ve kayıt altına alınmamış numunelerin tespiti halinde denetim formundaki idarî müeyyide uygulanır. BU DAVRANIŞLAR SUÇ TEŞKİL ETMEDİĞİ İÇİN, BİR CEZA HUKUKU YAPTIRIMI YOKTUR; İDARİ YAPTIRIM UYGULANIR. 

     Yapılacak kanuni düzenlemelerle ülkemizden Yunanistan, Belçika, Rodos ve KKTC’ne yönelik hukuka aykırı  üreme turizmi engellenmelidir. Hukuka aykırı yumurtalık/embriyo nakli kanunla suç olarak düzenlenmelidir. Bunun düzenlenmeyişi, birçok tehlike ve risk ile birlikte ve TCK. m. 91-93’deki suçlar da işlenerek yukarıda belirtilen ülkelerde bu müdahalelerin yapılmasına yol açmakta, organ ticareti turizmi yapılmakta ve genç kızar para karşılığı yumurtalarını satmaktadırlar. Yabancı ülkede işlenen bu eylem suç teşkil ettiğinde, Türkiye’de kovuşturulması TCK. m. 11 vd. açısından mümkün değildir ve bu eylem, önce suç olarak düzenlenmeli ve yurtdışında gerçekleştirilmesi durumunda ülkemizde soruşturulup kovuşturulması için icra edilen ülkede suç olması koşulu aranmamalı ve yurtdışında da işlense ülkemizde re’sen kovuşturulan bir suç olması sağlanmalıdır. 

     Heterolog suni döllenmeler kanuni düzenlenmeye kavuşturulmaz ve sperm bankası ve bundan da önemlisi sperm ve yumurta bağışlarında kodlanmaya gidilmezse hem tıbbi acıdan hem de hukuksal açıdan  sakıncalı durumlar ortaya çıkacak ve istemediği halde, ileriki yıllarda kardeşlerarası evliliklere açık kapı bırakılacaktır. Ne tıp ne de hukukun bunu amaçladığı söylenemez. 

     Günümüzde sık sık çoğul gebeliklerde bir veya iki cenin/fötus seçilmekte ve diğerleri kanuni 10 haftalık süre geçtikten sonra ve hiçbir tıbbi zorunluluk olmadığı halde küretajla alınmaktadır. Sırf ebeveynin rızası/istemi ne kendilerinin ne de sağlık personelinin bu işlemini hukuka uygun hale getirmemekte ve ispatı halinde tüm bu kişilerin TCK.nun 99. maddesi uyarınca çocuk düşürme suçundan cezalandırılmalarına engel olmayacaktır. 

     Diğer yandan, embriyo redüksiyonu uygulaması, çoğunlukla abdominal yolla ve gebeliğin 11-12. haftalarında yapılmaktadır.  Bu durumda bu işlemin çocuk düşürtme suçu (TCK.nun 99-100) çerçevesinde yapıldığı söylenemeyeceğine göre, konunun TCK ve Nüfus Planlaması Kanunu’nda yeniden düzenlenmesi ve ileride ülkemiz için yapılması gereken (ve yapılacak) Embriyonun Korunması Kanunu’nda da konuya ilişkin hükümlere yer verilmesi gerekmektedir. 

      Benzer bir uygulama tıbbi müdahalelerle sipariş bebek oluşturmalarında yaşanmakta ve ceninin cinsiyeti sağlık personelinin müdahalesiyle istenildiği biçimde belirlenmektedir. Biyotıp Sözleşmesi’nin, genetik hastalıklarda izin verdiği ve diğer hallerde yasakladığı bu müdahaleleri cezalandıran bir suç tipi halen mevzuatımızda olmadığı için, bu tür eylemler halen cezasız kalmaktadır. 

      Her ne kadar yukarıda belirtilen 2009 tarihli Tüzük loğusa, hamile, emzikli bireyler üzerinde ilaç araştırması yapılmasını yasaklamakta ise de, hem tüzükle suç yaratılamayacağı hem de insan haklarından birisi olan bilimsel araştırmaların kanun dışındaki bir mevzuatla yasaklanmasının AY. m. 13 karşısında önemli olmması nedeniyle bu düzenlemelerin fazla bir anlamı bulunmamaktadır.  

Bu alanla ilgili olarak Türk mevzuatında önemli ve doldurulması gecikmiş düzenlemeler ihtiyaç vardır. Bu yapılması gereken hukukui düzenlemelerin bir kısmı esasen uluslararası hukuk ve onayladığımız sözleşmelerin bir gereğidir. Bu bağlamda, örneğin Embriyonun Korunması ile ilgili özel bir kanun yapılmalı, Kök Hücre Kanunu çıkarılmalı, Kişisel Verilerin Korunması Hakkında bir kanun acilen yürürlüğe sokulmalı, Veri (/DNA) Bankası Kanunu yapılmalı ve Biyobankalar ile ilgili bir Kanunu yapılmalıdır.  

Doğal olarak, bu düzenlemelerde de, esasen halen mevzuatımız gereğince suç teşkil etmeyen veya dolaylı olarak hafif yaptırımların uygulanmasına zemin hazırlayan bazı davranışların teknik anlamda suç haline getirilmesi ve keza aynı davranışların ne zaman hukuka uygunluk alanı içinde kalacağı kanunen düzenlenerek bilimsel çalışmaların yasal alanları belirginleştirilmelidir. Örneğin, embriyon üzerinde araştırma ceza hukukuyla özel düzenlenmeli; hem araştırma özgürlüğü güvenceye alınmalı hem de kötüye kullanılmalar cezalandırılmalıdır. Keza, fazla embriyon üretimi cezalandırılmalı, suç haline getirilmelidir. Hukuka aykırı embriyon imhası cezalandırılmalı, embriyon üzerindeki hukuka aykırı araştırmalar (deney ve denemeler) cezalandırılmalı ve embriyonun depolanması, nakli ve imhası sıkı kurallara bağlanmalıdır. Kan nakli nasıl farklı düzenlemeye tabi ise, doku nakli de öyle olmalı, yani doku nakilleri organ ve doku nakli kanunu kapsamından ayrılarak ayrıca düzenlenmelidir. Doğal üretilen embriyonlar TCK. m. 99 ve 100’ün koruması altında ve fakat suni döllenmelerde rahime yerleştirme sonrası bu maddelerle korunmakla birlikte, rahime yerleştirme öncesi bu konuda hüküm yoktur. Bu konuda açık kanuni düzenlemeye gereksinim vardır.

Tüp bebek yöntemlerinin kötüye kullanılması, insan embriyonunun kötüye kullanılması suç olmalı, tıbbi zorunluluk olmadıkça embriyo/cenin üzerinde cinsiyet belirleme müdahaleleri ceza hukuku normlarıyla yasaklanmalı, ölüm sonrası üreme hücreleri kullanılarak döllenme hukuken koşulları, izin verilen biçimi ve yasak hali açıkça kanunda düzenlenmeli, sperm bankası kurulmalı ve amaca aykırı biçimde bilimsel araştırmaların önünü tıkayan düzenlemelere yer verimemeli, olanlar ise kaldırılmalıdır. Özürlü cenin-bebekler arasında ayırımcılık yasağı getirilmelidir.

Yine çok ciddi bir sorunu oluşturan kiralık anne/kiralık rahim sözleşmesi koşullarıyla birlikte ve bunun Türk Medeni Kanunu ve uygulaması ie ceza hukuku alınına etkisi açıkça kanunla düzenlenmelidir. Farklı genetik hücrelerden embriyon oluşturma ile insan-hayvan embriyosu karması oluşturulması tıbbi müdahaleleri suç olarak düzenlenerek yasaklanmalıdır. Yine bu bağlamda, spermaların kokteyline izin verilmemelidir. Kanımca, sperm kokteyli ile döllenme hali hariç, sorunlu alanlara özgü güvenlik normları oluşturulursa, hem heterolog döllenmeye de izin verilmesi hem de kiralık anne konusunun kanunlarda açıkça ve tüm hukuk dalları açısından düzenlenmesi gerekli ve önemli bir ihtiyaçtır. Halen bu konularda kanuni bir düzenleme olmadığı gibi, önleyici ceza hukuku nhormları da mevcut değildir ve suiistimale açıktır. 
 
 
 Uygulamada, bu Yönetmeliğin 17/5. maddesinde eşlerin sperm ve yumurtalarının alınmasına eşlerin rızasına bağlı olarak izin veren düzenleme, rıza aranmadan ve ilk aşılama (döllenmiş yumurtanın rahme yerleştirilmesi öncesi alınma) operasyonu sonrasında hemen dondurularak saklanmaktadır. Saklama parası alınmadığı ve çoğu kez de başarısız müdahale sonrasında yeniden yapılacak suni döllenme müdahalesinin daha az masraflı olduğu sözlü taahhüdünde bulunulduğu ve de henüz ilk müdahalenin sonucu bilinmediği ve kontrol için hasta o kurum veya kuruluşa gelmek zorunda olduğu için, genellikle de döllenme sonrasındaki kontrolü başka bir hekim muhtemel riskleri nedeniyle üstlenmek istemediği için, eş veya eşler buna karşı çıkabilecek özgür iradeye o an için sahip değillerdir ve ses çıkaramamaktadırlar.

Uygulamada, eş/eşler ilgili kurumdan bu dondurulan yumurta veya spermi isteyip başka bir kamu veya özel kurumda suni döllenme yaptırmak istendiğinde, genellikle, bu kendisine verilmemekte veya gerekli özen gösterilmeden verilmektedir. Bu döllenen veya döllenmeden saklanan sperm veya yumurta, istendiğinde ilgili eş veya eşlere, verilse dahi, sırf rıza dışı fazla yumurta veya sperm alma ve/veya dondurma eylemi dahi, hem rıza dışı yapıldığı için hukuka aykırı olup, fazladan yapılan müdahale müessir fiil ve cinsel saldırı suçunu oluşturmakta hem de saklanması ise Yönetmeliğin 17/5. maddesini ihlal ettiği için, yukarıda belirtilen ve Yönetmeliğin 18/1. maddesinde düzenlenen idari yaptırımı gerektirecektir. ANCAK CEZA KANUNUNA İLİŞKİN BİR DÜZENLEME YOKTUR.

     ÜTEYMY m. 17/1 kendilerine ÜYTE uygulanacak adaylardan alınan yumurta ve spermler ile elde edilen embriyonların bir başka maksatla veya başka adaylarda, aday olmayanlardan alınanların da adaylarda kullanılması ve uygulanması ile ÜTEYMY’nde belirtilenlerin dışında her ne maksatla olursa olsun bulundurulması, kullanılması, nakledilmesi ve satılmasının yasak olduğunu ve bu yasağa aykırı davranma halinde, ilgili kurum veya kuruluşun faaliyetlerinin Sağlık Bakanlığı’nca durdurulacağı düzenlenmiştir. Avrupa Konseyi Biyotıp Sözleşmesi’nin 21. maddesi insan vücudu ve onun parçalarının bu nitelikleri dolayısıyla ticari kazanç sağlanmasına konu edilmesini yasaklarken, 22. maddesi ise insan vücudundan alınmış parçaların çıkarılma amacından başka amaçlar için saklanması ve kullanılmasını ancak uygun bir aydınlatılmaya dayalı olarak ilgiliden alınması gereken rıza koşuluyla mümkün olacağını düzenlemektedir. ANCAK CEZA HUKUKU DÜZENLEMESİ YOK, YİNE SAĞLIK BAKANLIĞINA BAĞLI OLMAYAN HASTANELERDE-KLİNİKLERDE YAPILAN MÜDAHALELER İÇİN BİR DÜZENLEME BULUNMAMAKTADIR VE İDARİ CEZA DA UYGULANAMAZ.

     ÜTEYMY m. 17/2 yardımcı üreme metodunun uygulanmasında, yaş faktörü, embriyo kalitesi ve benzeri tıbbi zorunluluk hallerinde gerekçelendirilmek kaydı ile yapılabilecek istisnalar hariç, üçten fazla embriyo transferini yasaklamaktadır. Madde metnine göre, “Yardımcı üreme tekniklerinin uygulandığı merkezlerde üçten fazla embriyo transfer edilmemesi esastır. Yaş faktörü, embriyo kalitesi ve benzeri tıbbi zorunluluk hallerinde üçten fazla embriyo transfer edilmesi durumunda uygulamayı yapan tabip gerekçesini belgelemek zorundadır”. Buna karşılık, karşılaştırmalı hukuktaki embriyonun korunması, hukuka aykırı imhasının yasaklanması ve özellikle de kullanılacak olan (gereken) sayıdan fazla embriyon üretimini yasaklayan ve özellikle de bunu ceza hukuku normları ile cezalandıran bir düzenleme bulunmamaktadır. Aksine, ÜYTMY açıkça fazla embriyo üretimine olanak sağladığı gibi, daha sonra bunların İMHA EDİLMESİ GEREKLİLİĞİni düzenlemektedir ki, bu hukuken kabul edilemez.

     ÜYTEMY m. 17/5 eşlerden her iki eşin rızası alınarak embriyolarının dondurulmasına izin vermekte ve bunun 5 yılı geçmemek kaydı ile merkez tarafından belirlenen süre içinde her iki eşin rızası alınarak aynı adayda kullanılabileceği düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 17/5. maddesi metninde, embriyo dondurma koşullarını belirlemekle birlikte, belirtilen merkez kapandığında veya kapatıldığında ya da başka bir şehre taşındığında embriyoların ne olacağı ve kimin muhafaza sorumluluğunda olacağı, kime ve nasıl devredileceği veya imha mı edileceği, devreden ve devir alan merkezlerin hukuksal sorumluluğu, hasta eğer kendi isteği ile dondurulan embriyolarını başka bir merkeze nakletmek isterse prosedürün nasıl olacağı belli olmayıp, öncelikle kanuni metinlerde ve ayrıca Yönetmelikte tanımlanmalıdır.

     Bir suç nedeniyle hamile kalan, örneğin zorla suni döllenen bir kimsenin 20 haftayı geçmemek ve ilgili maddedeki diğer koşullar da varsa, fail ya da faillere ceza verilmeyecektir (TCK. m. 99/6). Oysa, gerek embriyonların imhası gerek embriyonların gerektiğinden fazla üretimi veyahut gerekli sayıda veya fazla üretilmiş olsun imhaların suç olarak düzenlenmesi gerektiği gibi, TCK: m. 99/6’daki düzenlemenin de eksiklik ve yanlışlarının düzeltilmesi gerekmektedir. TCK.nun 99/6. maddesinde düzenlenen ve suç sonucu kalınan hamilelikte annenin beyanı üzerine 20 haftayı geçmemek kaydı ile hamileliğin durdurulması/sonlandırılması maddesinin revize edilmesi gerekmektedir. İnsan onuru kavramını bu cenin yaşamını koruyacak kadar geniş anlamak gerekir ve madde metnine yaklaşık 4 aylık hamilelikte bu ceninin hiçbir tıbbi zorunluluk olmadan hamileliğin suç sonucu kalındığı iddiasıyla alınmasında sadece annenin beyanı, insan onurunun korunması açısından gerekli korumayı sağlamadığı gibi, aksine maddede düzenlenen kurumun suiistimali olanağını açtığı, hiçbir kontrol mekanizması kurmadığı için, insan onurunun ihlali olanağı yaratmaktadır. Daha kötüsü, burada anne dahil sağlık personeli eğer suiistimal etmişlerse, saptanamayacağı için, ceza sorumlulukları olmayacak, bu fötusun/cenin bedeni, plasenta v.s. ilaç sanayinde kullanılacağı için Biyotıp Sözleşmesi’nin insan onurunu korumak için insanın beden parçaların ticarete konu edilmesini yasaklayan normları ihlal edilecek, organ ve doku nakli ile ilgili özel kanundaki koşulara uyulmadan TCK.nun 91-93. maddelerindeki organ ve doku ticareti suç tipinin arkasına dolanılarak kanuna karşı hile gerçekleştirilecek ve erkek-kız çocuğu ayrımı yapan ve kız çocuğu istenmeyen hallerde, tıbbi zorunluluk olmadığı halde kız çocuğu olacak ceninler öldürülecektir2. Bu maddedeki düzenleme açısından hem hamilelik süresi 20 haftadan çok daha az olmalı, hem gerçekten hamileliğin nedeninin bir suç olduğunu tespit edecek bir mekanizma kurulmalı ve sadece annenin beyanı yeterli kabul edilmemeli, hem o normal kürtaj süresinde (10 haftayı geçmemek) ceninin alınmamasını engelleyen bir nedenin olup olmadığı araştırılmalı ve cenin üzerindeki bu ve sonrası müdahalelerin kenisi ve sonucu kanunen düzenlenmelidir. 

     Nihayet, ORGAN TİCARETİ SUÇU’na ilişkin düzenlemeler içinde failin sosyal ve ekonomik durumunu dikkate alarak ceza vermemek veya ceza indirimi olanağı yaratan düzenleme (TCK. m. 92) hukuka aykırıdır ve suiistimal edilmektedir. AFYON’un bir köyünde hemen herkesin organını satma eyleminde para alarak ticaret yapan köylüye ceza vermemek veya cezasını indirmek ve fakat sadece doktor, koordinatör veya organı alarak kendisinin veya başkasının yaşamını kurtaran kimseyi cezalandırmak ne kadar tatmin edici bir düzenlemedir? 
 

     HEM İNSAN ONURU KORUNMALI HEM DE BİLİMSEL ARAŞTIRMALARIN ÖNÜ AÇILMALIDIR: SINIRSIZ, AŞIRI, ÖLÇÜSÜZ YASAKLAMALAR ÇÖZÜM DEĞİL, SORUN ÜRETİR.   Şüphesiz burada dikkatlerden kaçırılmaması gereken önemli bir husus, insan onurunun dokunulmaz olduğunun bir Anayasanın ilk maddelerinde düzenlenmesi, insan onurunun korunması için tek başına yeterli değildir. Halen insan onuru kavramının herkesi tatmin eden bir tanımı yapılmış olmayıp, içeriği muğlak bir kavramdır. İnsan onuru kavramının somut olarak algılanması ve içeriğinin bireyin bilim ve araştırma özgürlüğü ile çelişmeyecek ve dengeli bir biçimde somutlaştırılması gerekmektedir. Yani, bu hükmün Alman Anayasasının ebedi hükümlerinden birisi olduğu, yani değiştirilemez hükümlerinden birisi olduğunun düzenlenmesinin de psikolojik ve diğer normların yorumlanmasında dolaylı katkısı var ise de, belirtilen amaç için uygulama normu niteliğindeki pozitif normların da gerektiği biçimde düzenlenmeleri gerekmektedir. Çünkü, biyoetik tartışmalarında insan onuru kavramının aşırı kullanımının diğer hak ve değerleri dışlayan, onları sınırlandıran daraltıcı bir rol oynadığı, insan onuru kavramının da sorgulanması gerektiği, sorgulanmadan yapılan peşin kabulün hemen her koruma düzenlemesi getirilmek istenen alanda gerekçe olarak dayanılabilecek joker bir kavram haline geleceği itirazı ileri sürülmektedir. Bu bağlamda „insan onurunun biyolojikleştirilmesi tehlikesi“ nin de mevcut olduğu ve İnsan onurunu gerekçelendirirken, sırf biyolojik verilere dayanmanın, onun metafizik, ontolojik, antropolojik yanını ihmal etmek anlamına geleceği ve bunun bir tutarsızlık olduğu, insan onuru kavramının her derde deva bir kavram olmadığı belirtilerek, insan embriyonuna getirilen hukuksal korumanın sınırsız mutlak ve kategorik olmadığına, birçok durumda oluşturulmuş embriyonların imha edilmesine izin verilmesinin bir çelişki olduğu vurgulanmaktadır.

     İNSAN ONURU KAVRAMININ DAHA DA MADDİLEŞTİRİLMESİ, BELİRGİNLEŞTİRİLMESİ GEREKİR. İnsan onuru kavramı, içerik ve sınırları açısından belirginleştirilmeli ve başta tıp hukuku olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin hızla ilerlediği alanlardaki yeni ihtiyaç ve olanakların da göz önüne alınması suretiyle, anlaşılır bir içerikle doldurulmalıdır. Bu kavramdan vazgeçmemek gerekir. İnsan yaşamı ve toplumsal yaşam, teknik, bilim, yeni ihlal modelleriyle birlikte bu kavramın içeriği de gelişmekte ve adeta bizimle birlikte değişmektedir. Tüm tartışmalara karşın, insan onuru kavramından vazgeçilemez. Uygulama açısından önemli olan hem bu kavramın hem de temel bir insan hakkı olan ve tıbbi araştırmaların gereklilik ve önemliliğinin en temel dayanağı olan bilim ve sanat özgürlüğü hakkının çatışkısız ve multidisiplin kurallara uygun biçimde alanlarının normatif düzenlemelerle belirginleştirilmesidir. 
 

 Yazan: Prof. Dr. Yener ÜNVER

(Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Başkanı)    

 

UYARI: Küfür, hakaret, rencide edici cümleler veya imalar, inançlara saldırı içeren, imla kuralları ile yazılmamış,
Türkçe karakter kullanılmayan ve büyük harflerle yazılmış yorumlar onaylanmamaktadır.
Bu habere henüz yorum eklenmemiştir.
Diğer Haberler
ÜYE İŞLEMLERİ
Tüm Hakları Saklıdır © 2009 Sağlığın Sesi | İzinsiz ve kaynak gösterilmeden yayınlanamaz.
Tel : 0212 259 58 09 | Haber Yazılımı: CM Bilişim