• BIST 96.455
  • Altın 222,078
  • Dolar 5,6626
  • Euro 6,5275
  • İstanbul : 17 °C
  • Ankara : 16 °C
  • İzmir : 21 °C

MALPRAKTİSİ OLMASI GEREKTİĞİ BİÇİMDE SAPTAMAK(I)

Yener Ünver

MALPRAKTİSİ OLMASI GEREKTİĞİ BİÇİMDE SAPTAMAK VE

ÖNLEYİCİ TIP HUKUKU İÇİN BİR ÖNERİ (l)

 

 

 

I - TIBBİ STANDARDA UYGUN MÜDAHALENİN VAROLUP OLMADIĞI DOĞRU TESPİT EDİLMEZSE, HUKUKA AYKIRI YARGI KARARLARI YANINDA HATALI TIBBİ UYGULAMALAR DA OLDUKÇA YAYGINLAŞIR

 

Tıp ve sağlık hukukundaki ‘tıbbi standart’ veya ‘doktorlara ilişkin standart’ kavramlarının içeriği belirsizdir. Bu belirsizlik, sadece sorumluluk alanında değil, sağlık personelinin yapmasının caiz olduğu davranışlar, hukuksal yükümlülükler, tedavi yöntem ve aracının seçimi ve keza tedavinin yeri zamanı ve yapacak kişi açısından da sorunlara neden olabilmektedir.

Sağlık personelinin bir iyileştirme borcu/yükümlülüğünün bulunmayıp, tıbbi standarda uygun tedavi yapmak yükümlülüğü bulunduğu için, tıbbi standarda uygun gerçekleştirilmeyen tıbbi müdahaleler her zaman bir tıbbi müdahale hatası (malpraktis) anlamına gelecektir.

Gerek ceza hukuku gerek özel hukuk açısından, yargı organı sağlık personelinin sorumlu olup olmadığını değerlendirmek için tıbbi standarda uygun davranıp davranmadığını tespit etmek zorundadır. Öğreti ve yargı uygulamasında ‘objektif özen yükümlülüğü’ olarak isimlendirilen ve taksirli davranışın yokluğu için de varolması gereken bu unsur, yargı organı tarafından tespit edilecek ise de, bunun tespiti gerçekte tıp bilimi alanında yapılacaktır.

Tıbbi malpraktisin varolup olmadığı. Somut olay açısından gerek ülkemizde gerek yabancı ülkelerde genellikle bilirkişilik kurumundan yardım alınarak saptanır. Bilirkişi bu konudaki tespitini yaparken, inceleme konusu eylemin ilgili tıp alanındaki bilimsel verilere ilişkin standarda uygunluğunu değerlendirir. Başka bir ifadeyle, tıbbi standarda aykırı davranış teşkil edecek sağlık personelinin objektif özen yükümlülüğüne aykırılık olup olmadığı tespit edilir. Bu gösterilmesi gereken objektif özen yükümlülüğü ilgili tıp alanının gerektirdiği özen yükümlülüğü olup,  buna aykırılığın hangi manevi unsurla gerçekleştiğine göre, eylemin kasten veya taksirle yapıldığı kabul edilir (ROHDE, Ernst-R. Rohde: Der medizinische Sachverständige und der Standard der medizinischen Wissenschaft., NJW 1988, sh: 2285).

 

Doğal olarak bu alandaki bilirkişiler, ilgili alan açısından uzman olan ve o alandaki davranışa konu eylemle ilgili mesleğin gerektirdiği objektif özen yükümlülüğünü bilen tıbbi bilirkişiler olmalıdır.

Alman Federal Yüksek Mahkemesi bir kararında, bilirkişi tarafından yapılmış bir tespit olmaksızın, tıbbi standardın tespit edilemeyeceğine karar vermiştir (Bkz. BGH, 29-11-1994 - VI ZR 189/93 (Oldenburg) = NJW 1995, sh: 776). Burada sadece hastanın kullanılacak araç ve tıbbi müdahale yöntemlerine ilişkin beklentileri belirleyici olamaz (LAUFS-KERN. Handbuch des Arztrechts., 4. Auflage 2010, Rn. 1-2 ve 9-12). Bu seçimde, hastanın hekimi seçmesi kadar, hekimin de tedavi araç ve yöntemini seçmesi ve diğer birçok neden etkendir; önemli olan hukuken geçerli rıza, kanuni koşullar ve diğer hukuka uygunluk koşullarının varlığı şartıyla, tıbbi müdahalenin tıbbi standarda uygun olması ve bunun tıbbi standarda uygun uygulanılmasıdır (Ayrıca bkz. ALBERS, Marion. Die rechtlichen Standards der Biomedizin-Konvention des Europarates., EuR 2002 Heft 6, sh: 801 vd. ve QUAAS-ZUCK. Medizinrecht., 2. Auflage, 2008, sh: 129-133).

 

Mahkemeler sağlık personeline nasıl davranması gerektiği hususunda direktifler veremezler, yargı/hukuk yalnızca, ilgili sağlık/tıp alanındaki davranışın o branşta geçerli kurallara uygun olup olmadığını saptar ve buna göre bir hukuksal değerlendirme yapar. Bu tespitte ise, bilirkişilik kurumundan yararlanılır.

Önceki yıllarda bilirkişiler bu tespiti, tıbbi müdahalenin bilim ve tekniğin durumuna uygun olup olmadığını tespit ederek yaparlardı. Son yıllarda ise, tıbbi standarda uygun ölçülü ve özenli bir davranışın bulunup bulunmadığını araştırmaktadırlar. Buradaki statik bir kavram olan ‘durum’ yerine daha dinamik bir kavram olan ‘standart’ ölçütünün getirilmesiyle, gerçekte sağlık personelinin objektif özen yükümlülüğüne uygun davranıp davranmadığının önemli olduğu vurgulanmak istenmiştir (BRUNKHORST, Helge-DITTMAYER, Matthias. Der “medizinische Standard”: Wie bestimmt sich eigentlich der “richtige” Standard? İn: Bremen Üniversitesi Hukuk Fakültesi 2008 Öğretim Yılı Bahar Döneminde Düzenlenen ‘Sağlık Hukuku Semineri’nde Sunulan Seminer Çalışması, sh: 1). Standarda uygunluk değerlendirmesinde somut vakanın koşullarının ve tehlikelerin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu tespit gerçekte bir maddi vakanın ispatı sorunu olduğu için, davanın tarafları veya muhakeme süjeleri ve katılanlar da bu tespitte fonksiyon icra edebilir, teknik ve hukuksal katkı sağlayabilirler.

 

Şüphesiz bu değerlendirmede, tıbbi standart belirlenirken, hekimin teşhis, tedavi, araç vs.yi seçme özgürlüğü de dikkate alınmalı ve sağlık personelinin çağdaş tıbbın kabul ettiği araç ve yöntemlerden birisi olmak kaydıyla, bunlardan birisini seçip uygulamada özgür olduğunu ve aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesi, hukuken geçerli rıza, kanuni diğer koşullar vs.nin bulunması kaydıyla bu seçimin bir malpraktis uygulaması kabul edilmeyeceği göz ardı edilmemelidir.

Bu tercih özgürlüğünde belirli temel noktalara dikkat etmek gerekmektedir: 1) Doğa bilimleri, tıp bilimi verileri, bilimsel tecrübeler vs.ye göre halen kabul edilip uygulanabilin bir yöntemin seçimi malpraktis sayılmaz; ancak belirli bir zaman sonra belirli bir araç veya yöntem tıp bilimince reddediliyorsa, artık onun tercih edilmesi malpraktis kabul edilecektir.

Türk yargı kararlarında olduğu gibi, bu yöntem ve araçlar konusunda hukuken geçerli bir rıza var ve riskler konusunda aydınlatma yükümlülüğü yerine getirilmişse, kanuni bir engel olmamak kaydıyla, sağlık personeline risk azlığı, iyileşme süreci kısalığı, ekonomik vs. nedenlerle belirli bir veya birkaç yöntemden birini neden seçmediği kınama yargısı yöneltilemez. 2) Yeni araç ve yöntemler, eğer tıbben artık kabul edilen bir araç ve yöntem ise, somut olayda olması gerektiği biçimde özenli uygulanmak kaydı ile malpraktis nitelemesi dışında kalacaktır.

Ancak bu yeni yöntem veya araçlar henüz tıbben kabul edilebilir, geçerliliği benimsenmiş araç veya yöntemler değilse, o takdirde yapılan davranışın tıbbi müdahalenin malpraktis mi yoksa komplikasyon mu olduğu değerlendirmesi değil, deney ve/veya deneme müdahalelerine ilişkin mevzuat nazarında değerlendirilmesi gerekir. 3) Alternatif teşhis ve/veya tedavi araç ve yöntemleriyle alternatif tıbbi verileri ve uygulaması birbirine karıştırılmamalıdır.

Alternatif araç ve yöntemler tıbbi standart ölçütü ve hekimin araç ve yöntemi seçme ve tedaviyi düzenleme özgürlüğü hakkı çerçevesinde değerlendirilmelidir. Buna karşılık, alternatif tıp uygulamaları, çağdaş tıp kurallarıyla çatışmamak, modern tıbbın etki ve sonuçlarını olumsuz etkilememek, modern bilimsel tıp uygulaması yerine ikame edilmemek ve klasik tıbbın kabul ettiği kapsam, tür ve sınırda ve doğal olarak alternatif tıp kullarına (standardına) uygun biçimde, palyatif tedavide tek başına veya diğer tıbbi yöntemler ile birlikte uygulanabilecektir. 4) Tıbbi standart değerlendirmesi açısından yalnızca yazılı olmayan ve genellikle bilirkişilerin eylem sonrası adli ihtilafların çözümü için kullandıkları tespite tekabül eden kurallar ve kabuller göz önünde tutulmaz: bunlar yanında, önemli müdahaleler açısından (örneğin ÜYTEM’de olduğu gibi) kanun veya diğer alt hukuki düzenlemelerin personel, araç, yer vs. açısından getirdiği standartlar kadar, hastanın rızasının yönelik olduğu personel, güvenlik (komplikasyonu önleyici veya azaltıcı ya da sonradan etkilerini giderici) önlemleri ve sözleşme özgürlüğü kapsamında (hukuken geçerli bir sözleşmeyle) kabul edilen diğer kurallar da dikkate alınacaktır. 5) Tıbben gerçekleşmesi mümkün veya sıklıkla karşılaşılan istenmeyen durumlar sorumluluğu ortadan kaldıran komplikasyon veya izin verilen risk olarak kabul edilemez. Tıbben önlenebilir, etkisi azaltılabilir, gerçekleşme oranı azaltılabilir, gerçekleştiğinde hastaya vereceği zarar önlenebilir veya azaltılabilir ya da önleme-azaltmaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik önlemlerin alınmaması durumunda, gerçekleşen risk bir tıbbi komplikasyon olsa dahi, bu doğacak hukuksal sorumluluğu ortadan kaldıracak bir komplikasyon veya izin verilen risk olarak kabul edilemez.

Tıbbi standarda uygunluk komplikasyonlar konusunda yapılması gereken tıbbi gereklilikleri de içeren bir kavramdır. Ayrıca günümüzde artık, malpraktis veya yukarıda belirtilen nitelikte gerekli önlemlerin alınmaması nedeniyle veya alınmadığı ortamda gerçekleşen komplikasyonlar sadece taksirli suçlara (ve haksız fiillere) değil, bunlar yanında veya bunlar yerine kasten işlenen suçlara (ve haksız fiillere) ve bunların gerektirdiği hukuksal sorumluluklara da yol açacaktır (Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. ÜNVER, Yener. Tıbbi Malpraktis ve Ceza Hukuku., in: Tıbbi Uygulama Hataları (Malpraktis) Komplikasyon ve Sağlık Mensuplarının Sorumluluğu., Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Yayın No. 16, İstanbul 2008, sh: 60 vd.; Wissenschaftliche Integrität, wissenschaftliches Fehlverhalten., in: Schweizerisches Ärztezeitung 2010, Nr: 91, sh: 618).

 

Bu konuda gerek sağlık personelinin tıbbi müdahale öncesi zaman diliminde neyin malpraktis olarak kabul edileceğini net olarak öğrenmesine olanak sağlayarak gerekse eylem sonrası o somut bilirkişinin takdirinden bağımsız olması veya o bilirkişiyi tespitlerinde şüpheli/sanık/davalı sağlık personeli lehine sınırlandırdığı için, tıbbi standarda uygun müdahalelerin ne olduğu hususunda kuralları ve ilkeleri belirleyen ve çoğu kez de bu hususta temel çerçeveyi çizen ve kanuni temeli nedeniyle yargı mercilerini bağlayıcı etkisi olan çeşitli hukuksal düzenleyici tasarruflar yapabilen kurumların varlı çok önemli bir önleyici hukuk işlevi görebilir. Önerim, defensiv tıbbi uygulamalar yerine, bu tür standartları belirleyen direktifler, tüzük, yönetmelik, genelge veya diğer tasarruflarla her branşa özgü standartları belirleyen siyasi erklerden bağımsız özerk ve uzman bir kurumun oluşturulmasıdır.

 

Aşağıda değinilen Alman Federal Doktorlar Birliği ile İsviçre SAMW, Bilimsel Tıp Uzmanlık Kurumları Çalışma Birliği (AWMF),  bu önerime rol model teşkil edebilir. Nitekim, Alman Organ Nakli Kanunu prg. 16/I Alman Federal Doktorlar Birliği’ne bu konuda direktif çıkarmak yetkisini vermiştir ve bu direktif uygulamada etkili ve belirleyicidir. Her ne kadar bu direktif veya genelgelerin tıbbi malpraktisi belirlemedeki ölçü olmak özelliğinin ne kadar bağlayıcı olduğu ve bu hukuksal tasarrufların nitelikleri hakkında bir görüş birliği bulunmamakta ise de, tıbbi standardı belirlemek, tanılamak ve göstermek açısından büyük ölçüte etkili ve yardımcı olduğu da kabul edilmektedir (BRUNKHORST-DITTMAYE, Der “medizinische Standard”: Wie bestimmt sich eigentlich der “richtige” Standard?, sh: 8-11). Bu kurumların değişen bilimsel verileri de dikkate alarak sürekli veri, ilke, kural ve temel müdahale biçimleri konusunda güncellemeye gitmesi ve bilimsel standart değişikliklerini uygulamaya yansıtması bu husustaki çekinceleri ve endişeleri de hatırı sayılır ölçüde giderecektir (Karş. SCHMIDT, Julia. RFID-Kennzeichnung als Standard für medizinische Instrumente? Effizienz im Gesundheitswesen ist Thema auf dem Healthcaretag 2009., in: www.healthcaretag.de (12. 08. 2009; Saat:13:29).

 

Şüphesiz bu önerinin kabulü bilirkişilik kurumunun işletilmesini önlemeyecektir. Ancak, daha sağlıklı, belirgin, bilimsel, tarafsız ve bağımsız, doğru ve adil yargı tespit ve uygulamalarına yardımcı olacaktır. Amaç hatalı davranan hekimi tespit etmekten ziyade, tıp mensuplarına önceden daha açık ve sınırları belirli ilke, kural ve veriler sunarak önleyici tıp hukuku etkisi yaratmak ve tıp/sağlık personelinin hukuksal sorunlar yaşamasını önlemek veya bunun oranının mümkün olan en asgari deye indirmek olmalıdır. Bugün iyi birer rol modeli olmaktan uzak Adli Tıp Kurumu ile Yüksek Sağlık Şurası, her tür olumsuzluklara rağmen önemli bir adli yük ve sorunla uğraşıp her tür eleştiriye açık uygulamalara karşın bir katkı sağlamakta ise de, bu kurumlardan bilirkişilik uygulamasına devam edip bunları da birer bağımsız, yetkin, gereken olanaklara ve yeterli uzman personele ve araçlara sahip kurumlar haline getirmemiz gerekirken, bunların ve tıpta uzmanlık derneklerinin dışında tüm ülke yargı birliğine ve tıp/sağlık hukukuna hizmet edecek, kuruluş amaç nedenini yukarıda belirttiğim doğrultuda, bağımsız ve özerk ve her şeyden önce tüm özel ve resmi kurumlarla hem bilimin gelişmesine hem hukukun işleyişine hem de tıbbi uygulamalara yön verecek ve katkı sağlayacak bir üst kuruma ihtiyacımız vardır. Bunun, her sorunu çözecek sihirli bir formül olmayacağı ne kadar kesin ise, bu alandaki sorunları her kesim açından çok önemli ölçüde önleyip çözeceği de o kadar kesindir.

 

(BU YAZI SAĞLIĞINSESİ GAZETESİ 19. SAYISINDA YAYIMLANMIŞTIR)

Bu yazı toplam 2812 defa okunmuştur.
UYARI: Küfür, hakaret, rencide edici cümleler veya imalar, inançlara saldırı içeren, imla kuralları ile yazılmamış,
Türkçe karakter kullanılmayan ve büyük harflerle yazılmış yorumlar onaylanmamaktadır.
Bu yazıya henüz yorum eklenmemiştir.
Yazarın Diğer Yazıları
ÜYE İŞLEMLERİ
Tüm Hakları Saklıdır © 2009 Sağlığın Sesi | İzinsiz ve kaynak gösterilmeden yayınlanamaz.
Tel : 0212 259 58 09 | Haber Yazılımı: CM Bilişim